Ad portas del plebiscito del 25 de Octubre se ha instalado una nutrida discusión en torno a si se aprueba o no la redacción de una nueva Constitución Política, y de ser afirmativo si el mecanismo de participación será a través de una Convención Constitucional o bien, una Convención Mixta. Todo parece indicar que será una Asamblea Constitucional, mal llamada Convención, integrada por 155 miembros específicamente para estos efectos, y terminado su mandato, se disolverá. No obstante lo anterior, la cuestión no es pacifica; ni dentro de la ciencia del Derecho en general, ni para el Derecho Constitucional y ni el Derecho Político en particular. En efecto, se trata de un hito único y singular de nuestra identidad nacional para con nuestra historia republicana, no será un proceso constitucional determinado por los intereses mezquinos de control de las oligarquías dominantes, como ocurrió con la Constitución Política de 1828, de 1833, de 1925, y en mayor rigor con la de 1980. Tampoco se trata de una modificación constitucional a través de los mecanismos que el propio texto establece como ocurrió el 2005, ni de las sucesivas reformas a las leyes orgánicas constitucionales introducidas para otorgar de cierta apariencia de institucionalidad democrática al país en los años posteriores, sino de la oportunidad de poner en marcha el ejercicio de nuestra Libertad, para elegir voluntaria y responsablemente, sin estar expuestos al deseo de otros de forma coercitiva, sin subyugar ni ser subyugados; la libre elección de establecer un nuevo Estado, sus órganos, funciones, atribuciones y alcances, actualizar las bases de la institucionalidad democrática y el Estado de Derecho, y claro esta, los Derechos de primera, segunda y tercera generación que el constituyente consignará como normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica, simbolizando el fin de un estado de servidumbre y agravio, la hábil combinación de la resistencia de los individuos, la sociedad organizada, y el pueblo hacía su entorno, eliminando su componente opresivo e ilegitimo.
La idea del Poder Constituyente tiene su origen en Jean-Jacques Rousseau, en base a su “teoría de la voluntad general”, empero dicha teoría que formula la soberanía popular como algo exclusivo rápidamente la convirtió en una concepción imposible de practicar, ya que ella solo tendría fundamento en una democracia ejercida únicamente por el soberano: el pueblo o el cuerpo político que constituye la sociedad. Bajo esta postura no es posible ni legitimo distinguir entre “poder constituyente” y “poderes constituidos”. Así las cosas, aparece Montesquieu con su “teoría de la separación de poderes”, y posteriormente Emmanuel Sieyes, quien de manera sistemática integra las dos tesis anteriores y las vincula con las suyas referidas a la “teoría de la representación y la soberanía nacional”, exponiendo las primeras ideas e instrumentos para crear una Constitución Política, originando a partir de ella, una vinculación de la autoridad a la Ley Fundamental que emanaba del pueblo. Es con Sieyes que podemos hablar de Poder Constituyente, distinguiendo claramente entre “Poder Constituyente Originario”, el cual es un acto de poder de naturaleza prejurídica y de carácter ontológico existencial, exclusivo del pueblo o la nación soberana, y el “Poder Constituyente Derivado”, esto es, aquellas reformas constitucionales que impliquen un acto jurídico que se encuentra limitado formal y materialmente por el texto constitucional, manteniendo la continuidad e identidad de la constitución, debiendo operar dentro de los principios generales o dogmas políticos establecidos por el constituyente originario. Estas ideas se extendieron con ocasión de la Revolución Francesa por toda Europa, y se generalizaron durante el ciclo de las Revoluciones Liberales en América, con matices.
En este contexto, Poder Constituyente es la potencia originaria, extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento político y jurídico. Es la suprema Libertad, la potestad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico. Así, el Poder Constituyente en su manifestación de potestad originaria, no deriva de ningún otro poder jurídico preexistente, sino que emana directamente de la soberanía nacional: el pueblo, por ende, se trata de un poder prejurídico: atemporal.
En cuanto a su materialización, el Poder Constituyente Originario, en palabras de George Jellinek “es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o permite que éste vuelva a refundar su ordenamiento jurídico luego de un proceso revolucionario o de un golpe de Estado, o de una decisión pacifica del componente político de una sociedad, constituyendo una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un nuevo orden jurídico fundamental”. El Poder Constituyente Originario permanece siempre como un poder autónomo y libre para corregir y restituir la convivencia política a través de una Constitución Política, cuando así lo decida autónomamente la voluntad soberana, teniendo Libertad para configurar dicho ordenamiento jurídico; la única limitación está determinada por garantizar los Derechos Humanos.
Con todo, el 18 de Octubre del 2019 el país experimentó un vehemente pero necesario proceso de transformación, o mejor dicho un cambio estructural, una reformulación de los paradigmas políticos, jurídicos, económicos y sociales vigentes hasta ese momento. Dejamos de sentirnos como extraños en nuestro propio hogar, como extranjeros en nuestra propia tierra. Contra todo evento, el 15 de Noviembre del mismo año, los partidos políticos del oficialismo y la oposición logran el denominado “Acuerdo por la paz social y nueva Constitución”, pasando por alto lo siguiente: nos guste o no, el Poder Constituyente que dará origen a la Convención Constituyente, provendrá o derivará de la reforma del Capitulo 15 de la Constitución Política vigente, lo cual significaría que los constituyentes obrarían en virtud de un Poder Constituyente Derivado, pues las reglas sobre la discusión y aprobación del nuevo texto constitucional y sobre los quórums de aprobación de las nuevas normas, serán fijadas por el Congreso Nacional y por una comisión de expertos; estableciéndose un quórum de 2/3 para la aprobación de todas las materias que regule la nueva Constitución Política.
Después de 200 años, la idea de una Constitución Política redactada libremente en el clamor de las exigencias del espíritu del pueblo aparece como una flor en el desierto, como un limite a nuestra Libertad, de ahí la máxima de Jean-Jacques Rousseau que reza “si bien la condición de la libertad es inherente al ser humano, una inevitable faceta de la posesión del alma, existe la implicancia de que todas las interacciones sociales con posterioridad al nacimiento significan una perdida de libertad, voluntaria o involuntariamente, la persona nace libre, pero en todas partes esta encadenada”.
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